专家点评|网络游戏合规审查要点之知识产权篇

作者：华诚律师事务所吴月琴林晓萍

近年来，网络游戏行业发展迅猛，合规问题也日趋凸显，其中的知识产权合规问题尤为突出。网络游戏作为图像、音乐、文字、计算机软件等多元素的集合体，构成复杂。游戏企业进行网络游戏知识产权的合规审查，可采取 “元素拆解法”，将各创作元素从著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等多角度进行风险排查。

一、著作权侵权风险审查

从著作权法角度分析，网络游戏所包含的元素可拆解为：

文字元素：游戏故事背景、游戏任务、游戏角色、技能等的文字介绍，游戏情节及角色台词、旁白等；
图形元素：游戏Logo、游戏角色、游戏道具、游戏场景、游戏地图、静态游戏画面、游戏中所使用的字体；
音乐元素：背景音乐、插曲、音效等；
视频元素：游戏过场动画及动画特效、游戏整体运行画面等；
计算机软件：游戏程序等；
思想元素：游戏规则与说明、游戏画面布局（窗口、道具摆放位置）等。

网络游戏包含元素众多，侵权模式也较为复杂。如，游戏中的文字元素既可能侵犯其他文字作品，也可能侵犯其他电影或类电作品的改编权；游戏中的过场动画可能侵犯文字作品的改编权，也可能侵犯其他类电作品的著作权。此外，对于不同类型的作品，著作权侵权认定中有关“实质性相似”的认定标准也有所不同。因此，著作权的侵权风险很难全面排查，但仍可通过如下的方式，进行一定的风险排查。

公司内部自查，初步排查风险

请设计部门列明游戏设计过程中参考/借鉴的元素及其来源，初步框定核查范围；在此范围内，进一步查询所涉元素享有知识产权的权利情况。条件成熟的游戏企业，可根据游戏产品规划、游戏类型、游戏题材和风格等，建立自己创作或已获授权的游戏素材库。

使用他人作品的，应在查明权属情况后谈判协商以获得授权，并应注意审查授权的限制（包括授权范围是否包括复制权、信息网络传播权、改编权等、授权用途、授权地域以及期限）。

针对各元素进行同类作品的相似性核查

关于文字元素

文字作品的侵权判断，通常采取“五步抽象概括法”，即将只构成抽象思想的部分排除；将构成逻辑和实用性的排除；使用场景原则将标准化不可或缺的部分排除；将公有领域的部分排除；将剩下“表达”部分的相似性进行分析。文字作品，往往不仅仅最底层的文字表达会构成“表达”；上层的故事情节、人物交互关系、发展足够具体时，也会构成“表达”。但这种上层“表达”需要通过层层归纳总结，主观性较强，难以以此进行准确的侵权分析判断。从排查的客观性和效率角度，可单纯从“字面”表达进行相似性核查。核查工具可使用第三方文字查重软件。

关于图形元素

图形元素的相似性核查，应先将使用公有元素的部分排除，提炼出图形元素中具有独创性的部分进行分析。
图形的相似性核查，可使用图片搜索引擎，如，百度识图

https://graph.baidu.com/pcpage/index?tpl_from=pc

图形元素中，字体侵权风险较易排查，可上各字体库官网查询所使用字体是否为付费字体，如：

方正字库：http://www.foundertype.com

汉仪字库：http://www.hanyi.com.cn

文鼎字库：http://www.arphic.com.cn

华康科技：http://www.dynacw.cn

Fonts.com：https://www.fonts.com

关于音乐元素

游戏中所涉及的音乐不仅包括较为完整的背景音，还包括较短的特效音。在第三方音乐识别软件音乐库数据有限，且相似比对算法未知的情况下，采用第三方软件进行风险排查的意义不大。

目前，司法实践关于音乐作品的“实质性相似”尚未形成统一认识，存在“8小节”雷同、“主和弦基本相同且属和弦60%相似”等认定标准。[i]

使用他人音乐作品的，可通过中国音像著作权管理协会

（http://www.cavca.org/zpk.php）等国内外音乐作品著作权集体管理组织查询有关作品信息，获得授权。

关于视频元素

游戏中的过场动画及动画特效、游戏整体运行画面等可认定为类电作品。该等视频元素较难进行大范围的相似性排查，可针对竞品游戏、开发人员创作时参考的同类型动画、电影或其他类电作品、文字作品等可能触发风险的对象，作出规避设计。

关于计算机软件

可通过中国版权保护中心网站

（http://www.ccopyright.com.cn）查询已登记的计算机软件。查询结果不显示具体程序内容，但如能确定相关程序编码的著作权人，即可后续考虑是否联系沟通获得授权。

司法实践中，计算机软件的侵权判断普遍使用的规则为“接触+实质性相似+排除合理解释”。[ii] 相较于一般计算机软件，游戏软件的特点在于，通过程序设计达到随游戏进程而不断变化场景、任务、人物、操作界面的效果。客观而言，两个独立开发的游戏软件不存在游戏进程、内容等高度相似的可能性。因此，在游戏进程、内容高度相似且被告不能做出合理解释的情况下，将认定游戏软件之间构成实质性相似。

适用于游戏侵权的合法抗辩事由通常包括：

（1）软件系被告独立开发；

（2）被告软件有其他合法来源；

（3）软件中可供选择的表达方式有限。[iii] 因此，在软件开发过程中，应注意开发过程的留痕，以便应对纠纷。

关于思想元素

游戏规则与说明，属于思想，不受著作权保护。但当游戏规则具体到一定程度，成为具有独创性的表达时，仍有可能被认定为作品。因此，对于具体的游戏规则和说明，仍然需要同文字元素一样进行严格的相似性核查，此处的核查可将范围限定在同类型游戏中。值得注意的是，若相似部分为特定语境下可供选择的有限表述方式，不会构成著作权侵权。

游戏画面布局（窗口、道具摆放位置），司法实践中倾向于认定为思想，一般不存在著作权侵权风险。

二、商标侵权风险审查

网络游戏商标侵权的风险审查，可分为以下步骤：

提取可能构成商标的显著性元素

文字元素：游戏名称、游戏角色名称、特定场所名称、道具名称、技能名称；

图形元素：游戏软件图标、游戏APP图标、游戏角色等的图形标志；

声音元素：游戏音效或者背景音乐。

确定与游戏相关的商品和服务类别

游戏产品及相关服务的商标注册类别主要包括：第9类（游戏软件）、第28类（游戏机）、第38类（通讯、电视节目服务）、第41类（在线游戏）、第42类（软件服务）等；

游戏衍生品类别包括：综合考虑商业计划和品牌价值，常见的游戏产品衍生类别有第16类（文具和办公用品）、第18类（行李箱及背包）、第25类（服装，鞋，帽）等。

通过官方商标查询系统进行商标近似查询

判断该等使用是否构成“商标性”使用

商标性使用，即起到了识别商品或服务来源的使用。商标性使用是商标侵权判定的首要因素。当使用他人商标是为了说明有关商品或服务的真实信息或为了说明有关商品或服务的成份、性质、用途、功能、特点、质量、重量、数量或其他的特点时，不构成商标性使用。以“大富翁”案[iv]为例，法院最终判决“盛大富翁”标识的使用行为不构成对“大富翁”商标权的侵犯，理由即为原告的使用行为属于用以概括或说明游戏的对战目的、规则、特点和内容，不构成商标性使用。

但判断是否为商标性使用仍然存在主观判断风险，较为稳妥的做法仍是根据商标检索结果对游戏商标设计进行调整。

三、专利侵权风险审查

针对网络游戏专利侵权风险审查，可从以下角度切入：

对自有技术进行审查

可对游戏领域内的专利情况进行调研，找出和企业自有技术创新点关联度较大的专利。可进行专利检索的主要数据库包括：

国家知识产权局数据库：

http://www.cnipa.gov.cn/zwfwpt/index.htm

欧洲专利商标局数据库：

https://www.epo.org/searching-for-patents.html

美国专利商标局数据库：

https://www.uspto.gov

游戏开发以计算机程序设计为主，可能涉及的专利包括：

优化硬件类的计算机程序：将计算机软件程序与计算机终端相结合，实现优化硬件的效果。该等创新可能属于可授权专利的客体。如，外接设备、图像系统、通信系统等。

游戏中的新方法、新功能：如，游戏操作方法、玩家互动方法、交易系统、防作弊方法等。

GUI图形用户界面：游戏中具有人机交互功能的图形用户界面可获得外观设计专利保护。

由于专利侵权判断复杂，锁定目标专利后，可先针对目标专利及其同族专利的法律状态以及是否存在无效事由进行审查。若该专利已经不具有法律效力，或者存在无效事由，则不具备侵权风险。

判断针对有效专利的侵权可能性，应将自有技术和目标专利独立权利要求中的所有技术特征进行对比，侵权判断采取全面覆盖原则、等同原则。

对获得许可的专利进行信息跟踪

使用他人专利技术，应通过合法途径及时获得专利使用的授权，并针对这些专利建立数据库，及时进行信息更新，避免专利许可到期后使用的侵权风险。

对使用硬件设备的专利进行审查

在游戏开发和运营过程中，必然涉及到硬件设备的使用，如主机、外接设备等。非自有开发的硬件设备，在采购时应对其进行调查，核查硬件设备上是否存在授权专利以及是否存在侵犯他人专利权的可能性，避免因使用侵犯他人专利权的零件而导致侵权责任。

四、不正当竞争风险审查

根据《反不正当竞争法》及第六条[v]规定，使用与具有一定影响的网络游戏相同或近似的游戏标识或者游戏装潢，使玩家误认为两款游戏间存在特定联系，可能构成不正当行为。此外，根据该法第二条，[vi]上述提及的游戏规则虽然不能受到著作权法的保护，但使用在相关公众中已经具有一定影响的游戏规则，超出借鉴范畴，造成玩家混淆，可能会被认定违反《反不正当竞争法》基本原则，从而构成不正当竞争。但不正当竞争行为的判定，不确定性更大。从风险排查角度，我们建议，网络游戏开发者游戏开发时，应杜绝抄袭；借鉴和模仿具有知名度游戏的，应当做出区别性规避设计。

精彩内容

[i] 参见李文杰：《流行音乐曲谱抄袭实质相似认定标准研究》，载于《法制与社会》2014年第2期。

[ii] 参见宋健，顾韬：《计算机软件侵权认定若干问题论述》，载于《人民司法》2014年第13期。

[iii] 《计算机软件保护条例》第二十九条：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”

[iv] 参见上海市浦东新区人民法院（2006）浦民三（知）初字第125号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）终字第23号民事判决书。

[v] 《反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

[vi] 《反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”

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