文/吴明 沈君洁
电子竞技（“电竞”）这个话题这几年一直非常热门，也带动了电竞相关的其他产业的发展，不少电竞布景的电视剧也正在热播，好比《全职高手》，为观众展现了电竞赛事的火热场面、电竞选手的拼搏与日常等等，不仅让熟悉电竞的观众感同身受，也将电竞带入了其他不太熟悉电竞的观众的注视之中。v今年7月31日，上海体育局就正式颁布出了首批“上海市电子竞技运动员证”，共计包含了英雄联盟、王者荣耀等七个项目的85名电竞运动员，明确了电竞选手的“运动员”身份。2019全球电竞大会8月3日在上海浦东开幕，首届上海电竞周从8月5日启动并同时发布《电竞场馆建设规范》和《电竞场馆运营服务规范》两项标准[1]。可见，电竞行业已然朝着职业化和规范化的方向稳步发展。
电竞选手作为整个电竞行业的重要支柱之一，对于其权利的保障是一个重要的话题，而如何平衡电竞选手与其所属俱乐部之间权利义务的问题，不妨从电竞俱乐部和电竞选手之间的合同类型之争说起。作为个人与公司之间签署的涉及隶属关系的工作合同，常见的就是劳动合同，一旦电竞选手与俱乐部之间签署劳动合同，意味着双方作为劳动者和用人单位而形成劳动法律关系，双方因劳动合同产生的纠纷需要受劳动法调整并由劳动仲裁委员会前置处理。
同时，部分合同虽然未以劳动合同的形式签署，但是，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），发生纠纷时存在被认定为事实劳动关系的情况下，该通知确立了事实劳动关系的认定标准：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位放置的有酬报的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分可能会被认定为事实劳动关系的情况。”
单纯按上述认定标准进行判断可以发现，电竞选手不仅需要遵守俱乐部指定的各项制度，而且需要服从俱乐部的管理以及俱乐部放置的训练与角逐，同时显而易见电竞选手提供的工作确实属于俱乐部最根本的业务组成。因此，在电竞选手与俱乐部之间的工作合同约定不明的情况下，被认定为事实劳动关系的风险较大。
然而，电竞选手的工作与传统的劳动者还是存在不同，就有其特殊性。而这些特殊性如果不加以考虑，则可能导致无法权衡电竞选手与俱乐部之间权利义务，最终并不利于电竞行业的整体发展。这其中的重要因素可能包含以下几个方面：
年龄限制：劳动关系下俱乐部作为用人单位，劳动者应当为成年人，而电竞行业（尤其是电竞选手）呈年轻化趋势甚至尚未成年，法律上无法签署劳动合同；
资金成本：电竞行业的普遍薪酬相对不少其他工种的入门薪酬要高出不少，尤其对于有价值的电竞选手签署俱乐部而言，一方面，相关电竞项目的联盟或者说官方为了庇护电竞选手，对于最低薪酬有要求（好比英雄联盟职业联赛“LPL”）因此，劳动关系的情况下，用人单位除了需要支付较高的工资（酬报）外，需要依法缴纳五险一金，用人成本会相应增加；工作时间：电竞选手、陪练、教练等的训练时间往往较长，基本都会超过劳动法有关每周不超过44小时的工作时间限制，电竞选手在日常非赛季时，基本每天都需要在俱乐部进行训练，以包管游戏竞技状态与排位等，再加上特定赛季时，电竞选手的工作时间可能就会涵盖双休日、节假日等；显然，俱乐部一旦签署劳动合同，往往面临着违反劳动法的法律风险；
权利行使：劳动关系下电竞选手作为劳动者，则当然享有劳动法赋予的权利，好比提前30天书面通知用人单位后可以离职等，而一旦电竞选手行使这样的权利且基本不承担成本，这会导致俱乐部难以保障电竞选手（尤其是极具前景的种子选手或已获得很多荣誉的冠军选手）的稳定性，对俱乐部而言存在非常严重的不利影响；
反制措施：劳动关系下对于劳动者承担违约金有特定的限制情形，只有两种情况用人单位可以主张违约金，一是用人单位通过培训并约定服务期而劳动者违反该约定，二是劳动者违反竞业限制约定。[2] 一方面，就电竞行业而言，电竞选手及其俱乐部通过获得赛事奖金、授权许可相关知识产权权利等获得收益，另一方面，诸如俱乐部的参赛席位、特定选手的签约费、转会导致的俱乐部之间的违约金等等，可能高达上千万人民币，而这样的情况，一旦发生选手违约，如果依照劳动法的限制情形显然较难约束。
电竞选手和俱乐部之间的合同如果不采用劳动合同的方式，则可以使用更加符合电竞行业自身的特殊性的合同，从而更好地权衡和保障电竞选手和俱乐部的权利义务。目前而言，根据我们的经验和理解，电竞选手和俱乐部之间的合同事实上需要包含多重法律关系，因此，可以通过一份综合性的合同（暂称为“服务合同”，考虑到有些俱乐部并未取得《营业性演出许可证》，因此，采用“服务合同”比“经纪合同”更合适）来构建出较为完整的法律关系体系，并通过服务合同与劳动合同进行区分，适用《合同法》调整并排除劳动仲裁的前置管辖。
从案例来看，上海市第一中级人民法院对于电竞选手及其所属公司之间的合同纠纷作出的（2017）沪01民终5638号《民事判决书》就对综合性的服务合同的效力进行了效力认定。一审法院上海市青浦区人民法院认为“鉴于演艺经纪合同[3]既涉及代理艺人对外沟通交涉的内容，又存在为艺人进行包装宣传的要求，还具有一定的内部管理职能，存在较强的特殊性和行业特征；其不仅具备委托合同的主要特征，也同时具有劳动合同、行纪合同和居间合同等其他合同特征，故一审法院认定该合同属于包含多种权利义务关系的综合性合同。”同时，二审法院上海市第一中级人民法院认为：“《演艺事业经纪合同》并不仅仅涉及委托法律关系，双方还就演艺活动范围、知识产权、艺人酬报等内容作了明确约定，二审中公司（注：案件中的电竞选手所属公司）确认没有为叶某（注：案件中的电竞选手）缴纳社会保险，叶某也未能提供证据证实双方间另有劳动合同存在，故该合同性质不能简单定义为委托合同或劳动合同。叶某关于其享有法律规定的任意解除权的主张，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院将双方间《演艺事业经纪合同》界定为包含多种权利义务关系的综合性合同确属正确。”
由此可见，虽然“服务合同”并不是法律规定的有名合同，但是，考虑到电竞行业的特殊性，这种包含多重法律关系的综合性合同的效力是可以被认可的。这类服务合同往往包含以下法律属性的内容：
在服务合同中，从劳务角度的内部管理层面来说，一般会约定：（1）电竞选手的基本薪酬与福利（从庇护电竞选手的角度，好比英雄联盟职业联赛会设定薪酬的最低标准、商业保险、节假日放置、差旅补助等内容），（2）电竞选手需要遵守俱乐部的规则制度，（3）电竞选手应当自行依法缴纳社保并依法纳税，（4）电竞选手需要听从俱乐部的培训、训练与参赛放置，接受俱乐部的考核等等。
当俱乐部与电竞选手签约后，俱乐部往往会为电竞选手提供培训、训练、并提供赛事放置、宣传包装、争取赞助、承接商演、以及俱乐部可以代表电竞选手作出包管履行相关义务的承诺。一般会约定：（1）俱乐部有权代表电竞选手与任何第三方处理任何与电竞选手相关的商业活动，包含但不限于：商业推广、品牌代言、影视作品摄制等等各类活动，（2）商业活动产生的收益由俱乐部代为收取后，按特定比例与该电竞选手进行分成等等。根据所涉商业活动的活动方与俱乐部和/或电竞选手的实际协议的签约主体的不同，取得该商业活动机会的主体不同等情况，这些内容可能涉及委托性质/居间性质/行纪性质。
由于俱乐部和电竞选手对外进行商业活动时，往往涉及需要使用俱乐部标识、电竞选手姓名、昵称、签名、肖像、影像、照片等涉及知识产权的内容，因此，一般会约定：（1）电竞选手在合同期限内不可撤销地、独家地、无偿地授权俱乐部或俱乐部指定的第三方在全球范围内以任何方式使用该等知识产权内容；如涉及商业活动的，则电竞选手有权取得商业活动收益的按比例分成；（2）电竞选手确保与俱乐部的该等使用系独家且不会侵犯其他第三方的权益。
除了上述不同法律性质的内容外，服务合同还有两个重要的内容需要进行约定，一方面，服务合同需要针对不同的情形设定违约责任，包含俱乐部违约（主要在于薪酬支付等方面）、电竞选手违约（主要在于不得擅自解约及违约金的设定）；另一方面，服务合同有别于劳动合同，不由劳动仲裁机构管辖，因此，建议约定管辖的法院，又或者从保密性的角度，选择仲裁机构（而非劳动仲裁机构）。
目前来说，并没有法律强制性规定，要求电竞选手与俱乐部签署劳动合同以形成劳动关系。虽然尚不能完全排除事实劳动关系方风险，但是就电竞这一新兴体育项目来说，俱乐部与电竞选手之间的权利义务事实上涵盖且同时具备多种法律关系，本就不应当简单地直接归为某一类合同，因此，综合性的服务合同（如有俱乐部有《营业性演出许可证》也可以称为“经纪合同”）不仅会更符合商业需求，也一定程度上能够更好地权衡俱乐部与电竞选手之间的权益；而且，在俱乐部与电竞选手双方因服务合同发生争议的时候，也能根据《合同法》更全面客观地进行对合同效力、双方权责、违约金认定等方面进行认定和判断。本文经授权转载自：中伦视界
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